Marco Legal de las Simulaciones de Phishing: Guía de Cumplimiento para CISOs (RGPD, NIS2, DORA)

Lanzar una simulación de phishing que sea legal y efectiva es uno de los principales desafíos para cualquier CISO. La clave no es evitar estas pruebas cruciales, sino ejecutarlas bajo un marco robusto que equilibre la necesidad de resiliencia empresarial con el estricto cumplimiento de la RGPD.

La ciberseguridad ya es una prioridad estratégica en el Consejo de Administración. Sin embargo, cuando se trata de medir el factor humano, las herramientas más eficaces, como las simulaciones de ataques, generan una profunda incertidumbre normativa. ¿Cómo podemos probar nuestras defensas humanas de forma realista sin infringir los derechos fundamentales de los empleados bajo la RGPD?

Este artículo clarifica esta tensión. Te ofrecemos un marco de referencia claro y práctico para implementar programas de simulación de phishing de forma legal, eficaz y defendible ante reguladores y empleados. Considera esta tu guía completa sobre simulación de ataques para transformar la incertidumbre en una estrategia de cumplimiento en ciberseguridad sólida y proactiva.

El Fundamento Legal Clave: Interés Legítimo bajo RGPD

Para ejecutar una simulación de phishing de forma legal bajo la RGPD, la base jurídica correcta es el "interés legítimo" de la empresa, no el consentimiento del empleado. Solicitar el consentimiento previo anularía la eficacia de la prueba, mientras que el interés legítimo proporciona una base firme y defendible para proteger los activos críticos de la organización, siempre que se documente adecuadamente a través de un Test de Ponderación (Legitimate Interest Assessment - LIA).

¿Por qué el Interés Legítimo y no el Consentimiento?

Muchos responsables de seguridad y RRHH se preguntan: "¿No debería pedir permiso a mis empleados antes de una simulación de phishing?". La respuesta es un rotundo no. El consentimiento bajo la RGPD debe ser libre e informado. Si informas a tus empleados de que van a recibir un correo de phishing simulado en una fecha concreta, la prueba pierde todo su valor. Dejaría de ser una medida realista de la vulnerabilidad para convertirse en un mero ejercicio teórico.

La realidad es que la empresa tiene un interés superior y legítimo en protegerse. Con más del 85% de las brechas de datos involucrando un componente humano, según el Verizon 2023 DBIR, la necesidad de verificar la resiliencia humana no es una opción, sino una obligación. Este interés en proteger la infraestructura y los datos es la base legal apropiada para el tratamiento, tal y como se recoge en el Artículo 6 de la RGPD.

El Test de Ponderación en Tres Pasos (LIA - Legitimate Interest Assessment)

Para que el interés legítimo sea válido, no basta con declararlo; debes demostrarlo. Esto se hace a través de un análisis documentado conocido como Test de Ponderación o LIA. Este proceso consta de tres pasos lógicos:

1. Finalidad (El "Porqué"): Define con total claridad el propósito del tratamiento de datos. No se trata de "vigilar" a los empleados, sino de objetivos específicos como:
   
   • Evaluar y mejorar la resiliencia de la organización frente a ataques de ingeniería social.
   • Cumplir con las obligaciones de la directiva NIS2 o el reglamento DORA.
   • Entrenar a los empleados para que reconozcan amenazas reales y protejan los activos de la empresa.
   • Poder medir la eficacia de sus controles de seguridad de forma continua.
2. Necesidad (El "Cómo"): Justifica por qué la simulación de phishing es necesaria para alcanzar esa finalidad. Debes argumentar que no existe una alternativa menos intrusiva que ofrezca el mismo nivel de eficacia. Por ejemplo, los cursos teóricos o los vídeos no permiten medir el comportamiento real ante una amenaza, que es precisamente lo que la simulación busca evaluar.
3. Ponderación (El "Equilibrio"): Este es el paso más crítico. Aquí debes sopesar el interés legítimo de tu empresa frente a los derechos y libertades de los empleados. La clave es demostrar que el impacto en la privacidad del trabajador es mínimo, justificado y proporcional al objetivo de seguridad que se persigue. Por ejemplo, se deben evitar señuelos engañosos sobre temas sensibles y garantizar que los datos recogidos son los mínimos indispensables.

Documentación: La clave para demostrar el Interés Legítimo

El Test de Ponderación (LIA) no es un ejercicio mental; es tu principal evidencia de cumplimiento con la RGPD. Debe ser un documento formal, fechado, revisado por el Delegado de Protección de Datos (DPO) y archivado cuidadosamente. Ante una inspección de la AEPD o cualquier otra autoridad de control, este documento será la primera prueba que te solicitarán para justificar la legalidad de tus campañas de simulación de phishing. Sin él, tu programa carece de fundamento legal y es indefendible bajo la RGPD.

NIS2 y DORA: De Buena Práctica a Obligación Regulatoria

Las nuevas regulaciones europeas como NIS2 y DORA transforman las simulaciones de ciberataques de una buena práctica a una obligación regulatoria demostrable. Ya no basta con formar a los empleados; ahora es imperativo evaluar la eficacia de esa formación y de las medidas de seguridad, y las simulaciones de phishing son la herramienta idónea para generar esa evidencia.

Si tu organización se pregunta "¿cómo afecta NIS2 a la gestión de empleados?", la respuesta está en la validación. Las auditorías ya no se conformarán con un check en la casilla de "formación impartida".

NIS2: Formación y evaluación de la eficacia de las medidas

La Directiva NIS2, que debe estar transpuesta en los estados miembros antes de octubre de 2024, aumenta significativamente las exigencias para las entidades esenciales e importantes. El Artículo 21 exige que estas organizaciones adopten medidas de gestión de riesgos de ciberseguridad, incluyendo "políticas y procedimientos relativos a la utilización de criptografía" y, crucialmente, "la seguridad de los recursos humanos, las políticas de control de acceso y la gestión de activos".

La directiva va más allá y mandata explícitamente "evaluar la eficacia de dichas medidas". No hay una forma más directa y objetiva de medir la eficacia del componente humano que a través de simulaciones controladas. Estas pruebas demuestran a los reguladores que no solo enseñas la teoría, sino que validas su aplicación práctica en el comportamiento diario de los empleados.

DORA: Pruebas de Resiliencia Operativa Digital en el sector financiero

Para el sector financiero y sus proveedores tecnológicos críticos, el Reglamento DORA es aún más prescriptivo. Establece un marco de resiliencia operativa digital que exige un programa avanzado de pruebas de resiliencia. Este programa debe incluir, entre otras, pruebas de penetración basadas en amenazas (Threat-Led Penetration Testing - TLPT).

Dado que el phishing es el vector de ataque principal en el 90% de los incidentes en el sector financiero, las simulaciones de phishing se convierten en una parte fundamental e ineludible de estas pruebas de resiliencia exigidas por DORA. Ignorarlas no es una opción; es un incumplimiento directo del reglamento.

ISO 27001 y otros marcos: El requisito de la concienciación continua

Incluso más allá de estas nuevas regulaciones, los marcos de referencia consolidados ya apuntaban en esta dirección. La norma ISO 27001, en su Anexo A (Control A.6.3), exige un programa de concienciación, formación y educación en seguridad de la información.

Las simulaciones son la herramienta perfecta para validar que la concienciación se traduce en comportamiento seguro y para identificar lagunas en el programa formativo. Son, en definitiva, un componente esencial en la mejora continua que exigen estos estándares y una forma de demostrar que la empresa cumple con sus obligaciones bajo NIS2, DORA e ISO 27001.

Guía Práctica: Implementación Legalmente Sólida de una Campaña de Simulación

Para implementar una campaña de simulación de phishing legalmente sólida, es fundamental combinar una comunicación transparente con los empleados, una estricta minimización de datos y la creación de evidencias documentales. El éxito no reside solo en la tecnología, sino en un proceso que respete los derechos de los empleados mientras cumple con los objetivos de seguridad y las exigencias de la RGPD.

Aquí tienes una guía práctica en cuatro pasos clave para asegurar que tu programa es robusto, defendible y eficaz.

1. Comunicación y Transparencia (Antes y Después)

La confianza es el fundamento de una cultura de seguridad positiva. Una comunicación opaca o inexistente puede generar rechazo y conflictos laborales innecesarios.

• Antes de la campaña: Es crucial informar tanto a la Representación Legal de los Trabajadores (RLT) como a los empleados de forma general. No se trata de revelar las fechas o los señuelos específicos (lo que anularía el test), sino de comunicar la existencia de un programa continuo de formación y evaluación de la ciberseguridad que incluye simulaciones prácticas. Esto debe estar recogido en la política de seguridad de la compañía.
• Después de la campaña: La comunicación de resultados es igual de importante. Estos deben presentarse siempre de forma agregada y anónima. El objetivo es destacar las áreas de mejora colectivas y celebrar los éxitos (como un alto porcentaje de reportes de phishing), nunca señalar o avergonzar a individuos. El enfoque debe ser pedagógico, no punitivo.

2. Minimización de Datos: ¿Qué Recopilar y Qué No?

El principio de minimización de datos de la RGPD es tu mejor guía. Acorde a la RGPD, solo debes recopilar la información estrictamente necesaria para cumplir la finalidad de la simulación de phishing declarada en tu LIA.

• Qué recopilar: Datos de interacción básicos y binarios. Por ejemplo: ¿el usuario abrió el correo?, ¿hizo clic en el enlace?, ¿introdujo credenciales en el formulario simulado?, ¿reportó el correo con las herramientas corporativas? Estos datos son suficientes para generar métricas de riesgo.
• Qué NO recopilar: Evita a toda costa recopilar datos personales sensibles o información que no sea relevante para el objetivo de la simulación. El propósito, en línea con la RGPD, es obtener métricas agregadas para planificar su calendario de campañas y mejorar la formación, no crear perfiles de comportamiento individuales. Los datos deben conservarse solo el tiempo mínimo indispensable para el análisis y la elaboración de informes.

3. Las Líneas Rojas: Simulaciones que Debes Evitar a Toda Costa

No todos los señuelos son válidos en una simulación de phishing desde una perspectiva legal. Utilizar temáticas que puedan causar una angustia desproporcionada o que afecten a la dignidad del trabajador es la forma más rápida de invalidar tu interés legítimo y enfrentarte a problemas legales.

Cruzar estas líneas rojas puede hacer que tu LIA no supere el test de ponderación. Como regla general, evita señuelos relacionados con:

• Temas laborales sensibles: Falsos comunicados sobre despidos, expedientes de regulación de empleo (ERE), cambios en la nómina o bonificaciones extraordinarias.
• Salud personal o familiar: Comunicaciones falsas sobre resultados médicos, citas, seguros de salud o accidentes.
• Tragedias o eventos de gran impacto emocional: Evita usar como gancho desastres naturales, atentados o crisis humanitarias.

Estos temas no solo son éticamente cuestionables, sino que generan un nivel de estrés que no es representativo de un ataque de phishing estándar y pueden ser considerados una vulneración de los derechos del trabajador. Si necesitas ayuda para diseñar un plan de simulación avanzado y efectivo, apóyate en expertos.

4. Creación de Evidencias para Auditorías y Reguladores

Finalmente, debes ser capaz de demostrar tu diligencia debida. Tu programa de simulación de phishing debe estar respaldado por un sólido dossier de cumplimiento legal y normativo. Este es tu principal activo en caso de una auditoría interna o una inspección por parte de una autoridad como la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD).

Tu dossier de evidencias para cada simulación de phishing debe incluir, como mínimo:

• El Test de Ponderación (LIA) completo, fechado y firmado.
• La política de seguridad interna que autoriza y enmarca la realización de estas pruebas.
• Las comunicaciones oficiales realizadas a la RLT y a la plantilla sobre el programa.
• Los informes de resultados, siempre agregados y anonimizados, que demuestren el análisis y las acciones de mejora derivadas de las campañas.

Riesgos y Sanciones: Las Consecuencias de una Mala Ejecución

Una simulación de phishing mal ejecutada puede acarrear graves consecuencias que van desde cuantiosas sanciones económicas bajo la RGPD hasta serios conflictos de derecho laboral. El mayor riesgo no es la simulación en sí, sino ignorar el marco legal que la regula, lo que puede transformar una herramienta de defensa en una fuente de multas y daño reputacional.

Sanciones bajo RGPD: Más Allá de las Multas

Cuando se habla de incumplimiento de la RGPD, la atención suele centrarse en las multas, que pueden alcanzar los 20 millones de euros o el 4% de la facturación global anual de la compañía. Sin embargo, las potestades de las autoridades de control, como la AEPD, son mucho más amplias y pueden incluir:

• Apercibimientos y órdenes de corrección: Obligación de modificar o detener las prácticas de simulación.
• Prohibiciones de tratamiento de datos: La medida más drástica, que impediría a la empresa seguir tratando los datos recopilados de forma ilícita.
• Daño reputacional: Una sanción pública genera una pérdida de confianza irreparable entre clientes, socios y los propios empleados.

Cada una de estas sanciones, incluso sin una multa económica, supone un golpe directo a la operativa y la credibilidad de la empresa. Puedes consultar ejemplos reales en la página de procedimientos sancionadores de la AEPD.

Implicaciones Laborales: Conflictos y Derechos de los Trabajadores

El frente del derecho laboral es igualmente crítico, ya que una simulación de phishing mal ejecutada puede tener consecuencias legales directas, tanto por incumplimiento de la RGPD como de la normativa laboral. Una simulación que utilice señuelos desproporcionados o que no haya sido comunicada adecuadamente a la RLT puede ser considerada una vulneración del derecho a la intimidad y a la dignidad del trabajador, recogidos en el Estatuto de los Trabajadores.

Esto puede derivar en un escenario complejo con varias posibles consecuencias:

• Denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que puede iniciar su propio procedimiento sancionador contra la empresa.
• Demandas individuales por parte de los trabajadores afectados, reclamando una indemnización por daños y perjuicios.
• Deterioro del clima laboral, generando desconfianza y hostilidad hacia el departamento de seguridad y la propia dirección.

‍Preguntas Frecuentes sobre el Marco Legal de las Simulaciones de Phishing

Fundamentos Legales (RGPD)

¿Es legal realizar simulaciones de phishing a los empleados en España? 

Sí, es legal si se basa en el "interés legítimo" de la empresa para proteger su seguridad, se documenta mediante un Test de Ponderación (LIA) y se respetan los principios de minimización de datos y transparencia.

¿Necesito el consentimiento de mis empleados para una simulación de phishing? 

No, el consentimiento no es la base legal adecuada ya que invalidaría la eficacia de la prueba. La base correcta es el interés legítimo, que debe ser debidamente justificado y documentado por la empresa.

¿Qué es exactamente un Test de Ponderación o LIA? 

Es un análisis de riesgos documentado, exigido por la RGPD, en el que una organización demuestra que su interés legítimo para una simulación de phishing prevalece sobre los derechos de los individuos.

¿Qué evidencia debo presentar a un regulador sobre mis simulaciones?

Debe presentar el documento del Test de Ponderación (LIA), la política interna que ampara las simulaciones, las comunicaciones a los representantes de los trabajadores y los informes de resultados agregados y anonimizados.

Regulaciones Específicas (NIS2 y DORA)

¿NIS2 me obliga explícitamente a hacer simulaciones de phishing?

No menciona la palabra "phishing", pero sí exige "evaluar la eficacia" de las medidas de gestión de riesgos de ciberseguridad. Las simulaciones son la forma más reconocida y aceptada por la industria y los reguladores para cumplir con este requisito de evaluación.

¿Qué diferencia hay entre el enfoque de DORA y NIS2 sobre las pruebas?

DORA es más específico para el sector financiero y exige un programa de pruebas de resiliencia muy detallado, incluyendo los TLPT. NIS2 es más amplio y establece un principio general de "evaluación de la eficacia", dejando más flexibilidad en el "cómo".

Implementación Práctica y Errores a Evitar

¿Cuál es el mayor error legal al lanzar una campaña de phishing?

Utilizar señuelos con temas muy sensibles (salud, nóminas, despidos) o recopilar más datos personales de los estrictamente necesarios. Esto puede invalidar el interés legítimo y generar conflictos legales y laborales.

¿Debo informar al Comité de Empresa antes de cada simulación de phishing?

No de cada campaña específica, ya que perdería el factor sorpresa. Sin embargo, sí debes informarles de la existencia del programa de simulación en general, sus objetivos y el marco legal bajo el que opera.

Implicaciones Laborales y Sanciones

¿Puedo usar los resultados de una simulación para sancionar a un empleado? 

No. El objetivo de una simulación de phishing es formativo y de evaluación de riesgos, no disciplinario. Utilizar los resultados para sancionar a un empleado sería desproporcionado y abriría la puerta a conflictos laborales graves.

¿Puede un empleado negarse a participar en una simulación de phishing?

No, si la simulación está amparada por un interés legítimo válido y forma parte de las medidas de seguridad de la empresa. No es una actividad voluntaria, sino una medida organizativa de seguridad.

¿Cuál es la sanción más probable por una campaña de phishing mal diseñada?

Aunque las multas millonarias son posibles, la sanción más habitual para una primera infracción suele ser un apercibimiento formal de la autoridad de control (como la AEPD), ordenando a la empresa que corrija su metodología.

¿El LIA me protege de cualquier sanción de la RGPD?

Un LIA bien ejecutado es tu mejor defensa y demuestra la diligencia debida. Sin embargo, no te exime de cumplir con el resto de principios de la RGPD. Es un componente necesario, pero no el único, de tu estrategia de cumplimiento.

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